При изучении петиций может сложиться впечатление, что мы движемся по целине, никогда ранее не обрабатывавшейся и не засеевавшейся. Однако с тех пор, как люди начали сталкиваться с понятиями справедливости, права, закона, юриспруденции, управления и суверенитета, эти вопросы возникали и обсуждались, а теории и доктрины постепенно формулировались, начиная со слов первых израильских пророков и первых философов, углублявшихся в тезисы управления, и заканчивая политическими теоретиками современной эпохи; от их решения не уклонился и сам уважаемый суд.

Заявители просят уважаемый суд отступить от важнейших основополагающих принципов, широко принятых до недавнего времени. Всегда было очевидно, что в системе права судьи подчиняются закону, установленному кем-то, кроме самих судей, перед кем они должны отступить. Судьи не являются хозяевами самих себя, не являются хозяевами закона, их действия, как и действия других органов, ограничены законодательством и Основным законом. Иногда, если буква закона ясна, они не могут оказать помощь. Их политика или ценности не могут отменить четкий закон или вклиниться в его формулировки.

Законотворцами являются законодательные органы. Именно они должны стремиться к справедливым законам. Однако современные демократические государства не довольствуются доверием к законодательной власти. Многие из них создают механизмы, которые проверяют и уравновешивают власть, в том числе, и законодательную, чтобы не допустить сползания к пагубному и неоправданному использованию власти. Суды проверяют действия законодательной и исполнительной власти. Однако они, в свою очередь, делают это в рамках предоставленных им полномочий, источником которых также является руководство суверена через своих представителей.

Судьи обладают целым рядом инструментов, позволяющих смягчить конфликт между правом и правосудием. В одних случаях, используя толкование, они могут обеспечить сосуществование правосудия с законом. В других случаях, избегая принудительного установления закона, они могут найти компромисс. Иногда они могут по своему усмотрению принимать участие в формировании закона, не доведенного до конца, и даже выступать в качестве подчиненных законодательной власти партнеров.

Все эти приемы возможны, но где бы ни существовало статутное право - все они связаны его рамками. Как писал достопочтенный судья Прокаччиа в контексте границ толкования:“Общие ценности системы, включая конституционные принципы, вытекающие из Основного закона и прецедентного права, могут быть включены в целевое толкование законодательной нормы, если они находятся в рамках существующей формулировки и не выходят за ее пределы. Целевое толкование - это не дикая лошадь, скачущая по равнине без устали. Оно больше похоже на тренированную лошадь, движущуюся по проторенному пути, определенному языком и формулировкой”.

Ее слова в равной степени относятся и к остальным мерам, к которым прибегают судьи, пытаясь согласовать закон с тем, что они считают правосудием: существуют границы предоставленных им полномочий.

Правовое государство - это одна из тех революций, которые принес миру иудаизм.  “Поставь над собой царя", - наставлял Моисей израильтян накануне их вхождения в землю обетованную, "поставь и будь как все другие народы, которые коронуют царей. Однако ваш царь не должен быть всемогущим. Границы его действий - это границы закона, границы письменного текста:

“И будет, когда он сядет на престоле царства своего, то напишет себе копию закона сего в книге из тех, которые пред священниками и левитами:

И будет она с ним, и он будет читать ее во все дни жизни своей, чтобы научиться бояться Господа Бога своего, соблюдать все слова закона сего и уставы сии, чтобы исполнять их:

Чтобы сердце его не возносилось над братьями его, и чтобы он не уклонялся от заповеди ни в правую, ни в левую сторону, дабы продлить дни свои в царстве своем, его и его детей посреди Израиля". (Второзаконие 17 18-20).

Впервые в истории человечества было установлено, что царь не является богом. Он живет среди своих собратьев, и его сердце не должно возвышаться над ними. Он должен написать для себя Библию и держать ее при себе, чтобы не забывать, что он действует по закону и под его властью. Он не верховенствует над законом, он - его слуга. И если он будет считать себя выше закона, то его царство будет недолговечным. Иудаизм подарил миру идею конституционной монархии.

В те времена царь был судьей-царем. Разделение властей было не таким, как в последние два столетия. Однако царь, вершивший суд, сам подчинялся закону. Цари из дома Давида, известные также своей ролью судей, реализовали библейскую модель монархии, в которой царь-судья подчинялся закону.

"Когда Моисей описывал будущего царя израильского народа, он его представлял не как царя, издающего закон, а как царя, подчиняющегося ему... Создавая образ царя, подчиняющегося библейским законам, Моисей совершил еще одну революцию. В древнем мире царь никогда не воспринимался как тот, кто подчиняется, а только как тот, кому подчиняются" (Mica Goodman, Moses' Last Oration, at 29, 67).

Как тогда, так и сейчас принцип верховенства закона является основой судебной власти и публичного права. Судьи этого уважаемого суда и помыслить не могли, чтобы в случае возникновения противоречия между законом, каким он должен быть (по личной точке зрения судьи), и законом, какой он есть на самом деле, мнение судьи превалировало.

Это не преходящее ощущение. Даже некоторые судьи, входящие в эту коллегию, совсем недавно подчеркивали разрыв между законом, каким он должен быть, и законом, какой он есть, подчеркивая, что они не имеют права действовать вопреки закону. Например, решение судей Амита, Барака-Эреза и Барона в ответ на петицию, в которой их просили объявить об обязанности выдвинуть представителя от оппозиционных партий в комиссию по отбору судей:

Не случайно мы... призвали законодательный орган закрепить благоприятную практику, впервые разработанную Кнессетом 13 - 17 созывов, поскольку она является надлежащим и желательным нормативным состоянием. "Я... ускорю это в свое время" (Исайя 60 22), и надеемся, что Кнессет как можно скорее закрепит право оппозиционных партий на назначение одного из двух представителей в комиссию по отбору судей с учетом особых обстоятельств, связанных с численностью и составом коалиции. (HCJ 20/4956 Движение за качество власти в Израиле против Кнессета (2020 г.)).

Аналогичным образом председатель Хают писала о периодической неадекватности судебной системы:

[Казалось бы, все судьи сталкиваются с трудным делом, в котором, несмотря на сочувствие к требованиям истца, не находят законных путей для предоставления требуемого средства защиты [...] Несовершенство закона, выявляемое в таких случаях, может вызвать у судьи порой сильнейшую досаду. Но мы должны помнить, что границы закона - это границы судьи, а за нарушение границ законов и судебных правил приходится расплачиваться". ((HCJ 12/681 Greenspan v. Attorney General [at 841] (2012).

Как будет показано ниже, мы не можем найти ни одной правовой страны, в которой судебная власть была бы поставлена над высшим источником власти в нормативной пирамиде, как правило - конституции, а в отстутствии оной - парламента. Примеры, которые пытаются привести заявители, несостоятельны: в большинстве стран это немыслимо. В других странах, где конституция содержит положение о вечности (о том, что некоторые положения не могут быть изменены), полномочия суда вытекают из этих положений; в третьих, в основном развивающихся странах, суды признают "базовую структуру", присущую принятой конституции, которая не допускает отклонений от нее. Даже эти исключения не могут отразиться на Израиле, где нет полной конституции, а значит, нет и "базовой структуры"; позже мы подробнее остановимся на этом вопросе.

Основа для обсуждения - принципы управления

D.1. Принцип народного суверенитета - народ определяет свою судьбу через своих представителей, которые устанавливают обязательные нормы

Первой предпосылкой, на которой строится любая конституционная дискуссия, является основополагающее демократическое положение, согласно которому народ определяет свою судьбу. В условиях представительной демократии это определение осуществляется представителями народа, избранными на свободных и справедливых выборах. Вопрос о том, кому принадлежит верховная власть над судьбой народа, является ключевым. Он измеряется не тем, "сколько раз была осуществлена верховная власть", а самим ее существованием и теми, кто ею обладает. Верховная власть управляет теми, кто ей подчиняется, независимо от того, сколько раз она действует в соответствии со своими полномочиями. Узурпация власти, определяющей судьбу народа в ее основополагающем смысле, у избранных народом представителей - это не что иное, как распад демократии, даже если эта власть вложена в просвещенный орган; даже если этот орган убежден, что его действия отражают то, чего "действительно" хочет народ.

В рамках разделения властей, действующего на практике во всех известных демократических государствах, роль парламента заключается в установлении правил, т.е. законов. В условиях конституционной демократии представители народа устанавливают конституцию или, по крайней мере, ратифицируют ее. Передача полномочий по принятию конституции и поправок к ней в руки непредставительного органа является нарушением высшего принципа народного суверенитета. Таким образом, наделение непредставительного органа полномочиями по отмене поправок к Основным законам разрушает основы и фундамент демократической системы управления. Создается правящий орган, лишенный демократической легитимности, не имеющий внешних сдержек и противовесов, способных сдерживать его действия.

D.2 Принцип верховенства закона - закон управляет государством, и государственные органы черпают свои полномочия из него

Второй основополагающей предпосылкой является то, что страной управляет закон, и все обязаны его соблюдать (под законом понимается нормативная пирамида и содержащаяся в ней иерархия).

Закон, который управляет страной, выработан в ходе демократического процесса, который наделяет представителей суверена легитимностью формировать волю суверена в письменных правилах, закрепленных в обязательном и определяющем тексте. Это и есть закон (или конституция), и в демократических странах правит закон: не короли, не институты, не  люди - закон; все остальные институты действуют под его властью и в его рамках.

Верховенство закона проявляется, как в формулировке правил, которые связывают всех - и людей, и управляющие институты, так и в установлении процедур работы самого механизма, включая все его составляющие. Установление процедур предполагает определение полномочий каждого органа, учреждения, ветви власти в рамках государственных институтов и границ этих полномочий.

Верховенство закона подразумевает его господство, и никакие естественные законы, моральные принципы или чувство справедливости не стоят выше вершины нормативной пирамиды. Последние могут иногда находить место в толковании и применении закона (на чем мы здесь подробно останавливаться не будем), но не в определении самих законов, если они не были закреплены в них в формальном порядке народными избранниками. Это объясняется, в частности, их субъективным и изменчивым характером. Наделение властью неписаных принципов, не признанных законом, означает нарушение всех основополагающих принципов права и управления: единообразия, предсказуемости, равенства; принципов, при отсутствии которых возникает анархия.

Демократический аппарат позволяет создать государство и систему управления для всех граждан, охватывающую все их различные наборы ценностей с помощью согласованного механизма, переводящего эти позиции и принципы в обязательные нормы. Отказ от признания того, что эти позиции и принципы подчинены демократическому аппарату, который служит суверену в разработке законов с учетом его ценностей, есть отказ от демократии.

Государство, опасающееся конституционного кризиса, должно быть бесконечно более осмотрительным: верховенство закона означает четкие правила принятия решений по спорным ценностным вопросам, без которых "каждый поступает по своему усмотрению" (Судьи, 21:25).

И, следовательно, в какой бы форме ни существовало государство, правящая власть должна управлять на основе объявленных и принятых законов, а не на основе временных велений и неопределенных постановлений, ибо тогда человечество окажется в гораздо худшем состоянии, чем в состоянии природы, если оно вооружит одного или нескольких человек совокупной властью множества, чтобы заставить их подчиняться по своему желанию непомерным и неограниченным постановлениям своих внезапных мыслей или необузданных и до того момента неизвестных желаний, не имея никаких установленных мер, которые могли бы направить и оправдать их действия. (Джон Локк, Второй трактат о государстве).

D.3. Судьи и суды черпают свои полномочия из законодательства или Основных законов и не могут изменять свой собственный источник полномочий

Как будет далее показано, этот уважаемый суд определил свои полномочия по пересмотру законодательства в Основных законах, которые он рассматривал как конституционные. Тем не менее, не существует источника, наделяющего суд полномочиями по пересмотру Основных законов. Суд не может создавать свои собственные полномочия. Следовательно, предыдущие заявления этого уважаемого суда, будь то судебные решения или obiter dicta, не имеют никакого значения и не могут создать такие полномочия из ничего.

Такой вывод логически неизбежен, он вытекает и из формулировки Основных законов. Полномочия этого уважаемого суда по выдаче ордеров в отношении государственных органов закреплены в статье 15 "Основного закона: Судебная власть". Кроме того, статья 20 "Основного закона: Судебная власть" устанавливает, что решения суда обязательны для исполнения нижестоящими судами. Основной закон - это закон, предоставляющий полномочия, т.е. суверен через своих представителей предоставляет полномочия. Соответственно, этот суверен (через своих представителей в выборных органах власти) может также и вносить изменения. Ставить полномочия суда выше своего собственного источника полномочий, особенно в процессах, относящихся к компетенции судебной власти, - это абсурд, противоречащий принципам верховенства закона, разделения властей и народного суверенитета.

D.4. Полномочия по пересмотру законодательства, согласно собственной доктрине этого уважаемого суда, - это восприятие Основных законов как конституционных, а суда - как назначенного сувереном для охраны конституции.

Как известно, вплоть до конца девяностых годов прошлого века этот уважаемый суд придерживался мнения, что в израильской правовой системе суверенитет парламента не подлежит сомнению. Однако когда Верховный суд взял на себя полномочия по пересмотру законодательных актов, принятых после введения в действие "Основного закона: Достоинство и свобода человека" и "Основного закона: О свободе профессии", он сделал это на том основании, что был уполномочен на это сувереном, которому принадлежит учредительное право устанавливать Основные законы, имеющие нормативный статус и отменяющие обычное законодательство.

Уважаемый суд рассматривал эти Основные законы как квазиконституцию и постановил, что ограничительные положения законов наделяют суд полномочиями следить за тем, чтобы парламент как законодательный орган не нарушал ограничений, установленных для него в конституции парламентом как учредительной властью.

Исходя из теории "двух корон" Кнессета - законодательной и учредительной, статус Основных законов, касающихся прав человека, был распространен на все Основные законы, то есть все законы, озаглавленные "Основной закон", стали считаться имеющими конституционный статус, включая даже те, в которых отсутствовала ограничительная оговорка (см. дело EA 92/03 Mofaz против председателя Центральной избирательной комиссии Кнессета шестнадцатого созыва (2003)).

Именно этот тезис вначале был представлен председателем Бараком (см. дело CA 6821/93 Объединенный банк Мизрахи против кооперативного товарищества "Мигдаль"), а впоследствии принятый в качестве теоретической и практической основы для судебного пересмотра законодательства в Израиле:Суд является хранителем конституции, назначенный сувереном. Народные представители, надев корону учредительной власти, придали Основным законам статус конституции. Полномочия на это исходят непосредственно от суверена - народа. Для реализации воли народа законодательство не должно противоречить конституции. Таким образом, суверен наделил Суд легитимными полномочиями по пересмотру обычного законодательства в качестве своего уполномоченного эмиссара (дело банка Мизрахи, статьи 356 и391).

Роль суда в судебном пересмотре, согласно постановлению суда, заключается в том, чтобы от имени народа служить органом по надзору и контролю суверена и его представителей в законодательной власти, чтобы последние не нарушали ограничений, установленных сувереном в конституции через его выборное представительство (Mizrahi Bank, 420; см. также HCJ 1715/97 Israel Investment Managers Association v. Minister of Finance (1997)).

Иными словами, теоретическая основа судебного пересмотра законодательства в Израиле опирается на самую фундаментальную демократическую идею о том, что власть дана сувереном. Суд позаботился о том, чтобы процесс превращения Израиля в конституционную демократию, в которой суд имеет право отменять законы Кнессета, всегда основывался на действиях учредительного органа власти - Кнессета, решения которого представляют собой выбор суверена. Возврат к воле суверена отдает систему управления в зависимость от воли народа, а значит, основывает легитимность судебного контроля на элементарных демократических принципах.

Такая теоретическая основа судебного контроля не является изобретением Верховного суда Израиля. Прежде всего, она перекликается с принципами, на основе которых в американской конституционной традиции, как и в других странах, где была принята модель конституционной демократии, был создан орган судебного надзора за законодательством; эта тема хорошо известна (см. дело судьи Барака в Mizrahi Bank, 420; Hamilton, Madison and Jay, The Federalist Papers No. 78).

D.5. Суд сам подтвердил и разъяснил, на чем все основано - суд сам подчиняется Основному закону

Верховный суд неоднократно разъяснял факт своей подчиненности Основным законам, поскольку такая подчиненность является необходимой для теории, на основе которой он построил свое право на пересмотр законодательства. Это неоднократно повторялось и подчеркивалось как в постановлениях, так и в научных работах, чтобы обосновать демократическую легитимность пересмотра законодательства, исходящего от суверена:

Отменяя закон Кнессета на том основании, что он противоречит Основному закону, суд не узурпирует демократическую власть у суверена; суверен - это народ; суд реализует волю суверена (народа) через его представителей в Кнессете, выраженную в Основных законах.

В случае, если наше решение по толкованию Основного закона не будет одобрено Кнессетом, он вправе изменить Основной закон и установить иной конституционный порядок.

Данный принцип уважаемый Суд подчеркнул и повторил совсем недавно, в делах, где в петициях содержалась просьба вмешаться в содержание Основных законов. Суд отклонил эту попытку, опираясь, в частности, на тот же демократический принцип суверенитета и верховенства народа, находящегося на вершине нормативной пирамиды:

Полномочия Суда по судебному пересмотру первичного законодательства вытекают из нормативного верховенства Основных законов. Таким образом, осуществление судебного контроля за содержанием Основных законов сопряжено с трудностями, поскольку эти Основные законы являются вершиной позитивной иерархии норм, из которой Суд черпает свои полномочия.

Аналогичным образом:

Узурпируй мы полномочия учредительной власти и осуществи мы судебный контроль за ее решениями, не имея на то прямых полномочий, то такая узурпация могла бы быть расценена как злоупотребление полномочиями судебного контроля, само существование которых опирается на косвенные полномочия, предоставленные учредительной властью при формировании Основного закона.

Следует отметить, что до провозглашения Судом конституционной революции, судебный контроль над законодательством ограничивался исключительно полномочиями Основных законов, которые содержали формальное закрепление, т.е. положение в Основном законе, предоставляющее возможность его закрепления супербольшинством. Это было реализовано в нескольких делах, таких как HCJ 98/69 Bergman v. Minister of Finance (1969).

Возможность судебного пересмотра (обычного) законодательства, не санкционированного Конституцией, была упомянута лишь в качестве предположения, в виде obiter dictum в HCJ 142/89 LAOR Movement v. The Speaker of the Knesset (1990) в статье 550, при этом оговаривая, что хотя отмена законодательства на основании фундаментальных принципов теоретически возможна, необходимо определить, что такая возможность не подлежит судебному разбирательству. Судья Барак отметил, что 

"если мы сделаем это, то общественность воспримет нас как нарушителей общественного консенсуса относительно роли и авторитета судебной власти в израильском обществе. Восприятие израильским обществом роли суда не согласуется с такими надуманными суждениями". 

Если это так в отношении обычного законодательства, то это тем более так в отношении Основных законов.

После принятия Основных законов эта гипотетическая возможность (только в obiter dicta) была отнесена к явно апокалиптическим ситуациям, поскольку на фоне существования Основных законов она была немыслима вне случаев, когда "конституционная поправка нарушает основные демократические принципы и отрицает минимальные компоненты, необходимые для демократического правления" (HCJ 6427/02 The Movement for Quality Government in Israel et al. v. The Knesset et al. (2006)) или "в крайне нестандартных случаях или в отношении законов, которые сотрясают самые основы конституционного и демократического строя и угрожают его свержением".(HCJ 2605/05 Academic Center of Law and Business v. Minister of Finance (2009) at 105).

Так что суд осознал риск, связанный с принятием на себя полномочий по отмене законодательных актов, не имея источника полномочий в письменной конституции и не имея оснований для директив со стороны суверена, что является неотъемлемой частью идеи демократии.

Поэтому Правительство утверждает, что даже если допустить апокалиптические сценарии, не существует теоретической базы, которая могла бы поддержать или оправдать даже эти obiter dicta (в том числе, и в отношении обычного законодательства). Вопрос не в том, стремимся ли мы избежать расшатывания основ (таково единодушное мнение), а в том, какая ветвь власти уполномочена сувереном определять, что это за основы и что представляет собой их "расшатывание". Таким образом, эти obiter dicta нарушают основные демократические принципы и на практике могут угрожать верховенству закона, разделению властей и народному суверенитету.

D.6. Судебный пересмотр Основных законов - это изменение основополагающих принципов взаимоотношений между ветвями власти и подрыв демократических основ народного суверенитета (смена режима)

Повторим, что, согласно теории, разработанной уважаемым судом в решении по делу банка "Мизрахи", Кнессет как учредительный орган власти принимает Основные законы. Нынешнее утверждение о том, что израильские суды вправе отменять и Основные законы, ставит под угрозу постановление этого решения и направлено на его аннулирование.

Основное обоснование вывода о том, что Кнессет наделен учредительными полномочиями, как мы знаем, содержится в решении Харари, а именно:

Первый Кнессет поручает Комитету по конституции, закону и правосудию подготовку проекта конституции государства. Конституция будет состоять из глав, каждая из которых будет представлять собой отдельный Основной закон. По мере завершения работы Комитета главы будут выноситься на рассмотрение Кнессетом, а все главы вместе составят конституцию государства.

Однако эта аргументация имеет известные недостатки, подробно рассматриваемые и в литературе. Конституция действительно должна была быть написана, и для этого было избрано учредительное собрание. Однако в феврале 1949 г. коалиционным большинством в 50 голосов при 38 возражавших был принят "переходный закон", наделявший собрание полномочиями законодательного органа, а не выполнявшего те обязанности, ради которых оно было избрано. Решение Харари от июня 1950 г. было принято после единственного пленарного чтения, а не как закон или конституционный текст, органом, изначально избранным народом для других целей, и который был бы распущен, если бы не упомянутый "переходный закон".

В любом случае в решении, как следует из его формулировки, говорится о том, что позднее Основные законы будут объединены в конституцию, а не о том, что каждый из них будет служить отдельно в качестве надзаконного акта с момента вступления в силу. Текст не подразумевает создания постоянного учредительного собрания, которое должно существовать спустя десятилетия после роспуска избранного для этой цели законодательного собрания, которое будет одновременно принимать конституцию, поправки к ней и обычное законодательство простым большинством голосов.

Кнессет так и не определил, что процесс разработки конституции завершен, и многие депутаты, голосовавшие за "Основной закон: Человеческое достоинство и свобода", высказывали мысль о том, что он станет частью будущей конституции, но на момент принятия не был сразу конституционным.

На этом фоне важно указать на противоречие между решением по делу банка "Мизрахи" и нынешним иском. Нельзя синхронизировать суд, который вначале заявляет: "Мы обязаны осуществлять судебный контроль над законодательством, поскольку Кнессет, пользуясь своим авторитетом учредительной власти, сформулировал иерархию норм, и как толкователи мы должны признать недействительной норму низшего уровня, противоречащую норме высшего уровня", а затем поворачивается и добавляет: "Если подумать, то мы можем пересмотреть и нормы высшего уровня".

Теперь, похоже, предлагается, чтобы любой судья, религиозный арбитр или регистратор мог определить, что, например, "Основной закон: Достоинство и свобода человека", например, недействителен в силу его противоречия основополагающим принципам судебной системы, закрепленным в Декларации независимости, или формулировкам других Основных законов, а после вынесения такого решения, полномочия по обжалованию будут следовать по судебной иерархии, и пока вопрос не будет решен в высшей судебной инстанции (с учетом ее полномочий по отступлению от прецедентов), первичные нормы судебной системы будут покрыты судебным туманом.

В решении по делу банка "Мизрахи" полномочия по судебному пересмотру законов Кнессета были установлены путем отступления от древнейшего принципа суверенитета Кнессета на основании аргументации, более надуманной, чем решение Верховного суда США по делу "Марбери против Мэдисона", 5 U.S. (1 Cranch) 137 (1803), т.е. судебная власть одним махом создала и конституцию, и полномочия суда отменять законы на ее основе. И все же в нынешней петиции суду предлагается довести свои полномочия до абсурда - определить, что он вправе ограничивать даже действия учредительного собрания, то есть Кнессета, который, по их мнению, все еще наделен полномочиями учредительного собрания (которое должно было разойтись не позднее 1 октября 1948 г.).

Учитывая вышесказанное, принятие идеи о том, что суд может осуществлять судебный контроль над Основными законами, означает изменение основной структуры управления в Израиле и постановку одного правящего органа над законом и над сувереном. Это означает, что граждане Израиля больше не являются суверенными и свободными в определении своей судьбы, разработке высших принципов своего правления, правил управления, билля о правах или идентичности своей страны.

Этот аналитический провал имеет практические последствия. Суверенитет народа реализуется в его способности формировать базовые нормы в стране через своих представителей. Наделение суда полномочиями по отмене Основных законов означает отказ от возможности установления точек равновесия или границ полномочий суда по отношению к другим ветвям власти, если только сам суд не согласится с ними.

Иными словами, суд уже не будет подчиняться воле народа относительно пределов своих полномочий, а практически - только своей собственной воле. Мысль о том, что суд может аннулировать способность народа создавать нормативные изменения в отношениях между ветвями власти, неприемлема по демократическим соображениям. Тот, кто подчиняется только своей воле, не подчиняется ничему. Верховенство закона или народный суверенитет к такому человеку не применимы.

Идея судебного контроля над Основными законами имеет еще один недостаток, касающийся отношений между уполномоченным органом и источником этих полномочий. Этот уважаемый суд черпает свои полномочия из "Основного закона: Судебная власть". Сам по себе, он таковыми - не обладает. Он действует на основании закона и в его рамках. Следовательно, если суд наделен полномочиями рассматривать по существу поправки к "Основному закону: Судебная власть", то он отменяет свой собственный источник полномочий.

Если суд выступит таким образом, то он окажется в положении барона Мюнхгаузена, вытаскивающего себя из трясины за собственные волосы, сродни топору, пиле и жезлу, против которых Исайя произнес свое эхом повторяющееся обвинение:

"Хвалится ли топор перед тем, кто им тешет, или пила перед тем, кто ее качает, или жезл перед теми, кто его поднимает, или посох перед теми, кто его поднимает, как будто он не дерево". (Ис. 10:15).

Это относится к любому вмешательству уважаемого суда в отношении действительности Основных законов или поправок к ним; в особенности - в отношении действительности "Основного закона: Судебная власть" и, тем более, поправок, касающихся непосредственно пределов полномочий суда.

Таким образом, речь идет о глубоком и основополагающем нарушении самых базовых принципов демократии - принципа народного суверенитета, принципа верховенства закона и принципа разделения властей. И все это в условиях, когда государство Израиль не приняло полноценной конституции. В условиях, когда страна переживает тяжелый социально-политический кризис, пагубные последствия нарушения этих принципов будут десятикратными.

Примечания Трансляриума:

* Постановление Nisi – это постановление суда, которое станет окончательным, если кто-то не покажет суду, почему его следует изменить. Его часто используют в делах о разводе. Постановление – это окончательное решение, вынесенное судом либо по конкретному делу, либо в виде общего решения.

** Amicus Curiae в буквальном переводе с латыни — «друг двора». Множественное число — «amici curiae». Как правило, это ссылка на человека или группу, которые не являются участниками действия, но имеют сильный интерес к этому вопросу.

*** Выражение obiter dicta — означает «то, что сказано между прочим». Obiter dicta может выражаться в комментариях, мнениях или примерах, предоставленных судьей. Таким образом, заявления, составляющие obiter dicta, не являются обязательными

Перевод Miriam Argaman Translasrium

MiDA, 9.2023