А СУДЬИ КТО?

Как назначают судей в Израиле и других странах

(по статье Мордехая Холлера из журнала "Тхелет")

Демократическая система правления характеризуется принципом разделения властей: законодательной (парламент), исполнительной (правительство) и судебной. Взаимоотношения между этими властями должны строиться на системе "противовесов", так чтобы возможные злоупотребления любой из трех властей сдерживались двумя другими. Каково место судебной власти в этой картине? Одна из аксиом демократии состоит в том, что судебная ветвь власти не должна быть "слишком демократической": судьи не должны находиться в положении, когда они вынуждены следовать сиюминутным настроениям, популярным в обществе. Как же в таком случае назначают судей?

Исторически первая система назначения судей в современном демократическом обществе была заложена в американской конституции более двухсот лет назад и действует в США по сей день. Авторы конституции понимали, что суды должны быть независимы от законодательных и исполнительных органов власти, избираемых большинством, чтобы помешать большинству злоупотреблять своей властью в ущерб меньшинству. В то же время они осознавали, насколько важно, чтобы судьи не превратились в аристократическую касту, навязывающую свои взгляды большинству граждан. Компромиссное решение, принятое в американской конституции, было таково: должность судьи будет пожизненной, но процесс назначения будет открыт для общественного обсуждения и будет контролироваться законодательной и исполнительной властями.

Согласно американской конституции, все судьи в федеральных судах (т.е. в судах, чья юрисдикция распространяется на все штаты), включая Верховный Суд, назначаются так. Президент США, избранный прямым и всеобщим голосованием граждан, вносит кандидатуру на должность судьи в верхнюю палату парламента, Сенат, состоящую из 100 избранных народом депутатов - по два депутата от каждого из 50 штатов США. Сенат устраивает открытые, не ограниченные временем слушания по кандидатуре, предложенной президентом. На практике слушания могут продолжаться часами, днями и даже неделями. В ходе слушаний сенаторы могут задавать кандидату любые вопросы, касающиеся его биографии, профессионального опыта, взглядов на судебную профессию и общей идеологической ориентации. В конце слушаний сенаторы голосуют за или против утверждения кандидатуры. За двести с лишним лет существования США 29 кандидатур были либо отвергнуты Сенатом, либо отозваны президентом в ходе слушаний. Примерно треть из этих кандидатов была отвергнута из-за их общественно-политических взглядов.

Подобная система судебных назначений оправдала себя в ходе американской истории. Благодаря ей суд эволюционировал вслед за изменениями моральных и идеологических ценностей в американском обществе. Например, атмосфера широкого общественного согласия вокруг экономического курса президента Ф.Д.Рузвельта в 1930-е годы позволила ему провести через Сенат назначения верховных судей, поддерживавших законодательные изменения, требовавшиеся для выхода американской экономики из глубочайшего кризиса, вызванного Великой Депрессией. Когда в 1980-е годы в Америке, пресыщенной либерализмом 60-70-х годов, началось возрождение традиционных моральных ценностей, назначения консервативных верховных судей изменили состав Верховного Суда в том же направлении. И хотя в последние десятилетия некоторые решения американских судов были восприняты обществом крайне неоднозначно и послужили поводом для бурных протестов, в целом судебная система сохранила доверие и уважение подавляющего большинства американского народа. Одной из причин подобного успеха является то, что граждане, недовольные сегодняшними решениями того или иного суда, понимают, что в их распоряжении есть демократические средства, при помощи которых они со временем смогут изменить ситуацию. То есть в короткой перспективе суд неуязвим для давления, но в длительной перспективе у граждан есть возможность на него повлиять.

Мудрость американской системы убедила практически все остальные демократические страны последовать в той или иной степени примеру США. Несмотря на различия в частностях, большинство стран следует в этом вопросе одному и тому же общему принципу: для того, чтобы суд в своем развитии поспевал за развитием живого общественного организма, судей должны назначать люди, избранные народом. В Германии половина судей Конституционного Суда избирается верхней палатой парламента (Бундесратом), а половина - комитетом, формируемым нижней палатой (Бундестагом). В Швейцарии члены Федерального Суда избираются парламентом, который обязан при этом следить, чтобы в суде соблюдалось равное представительство трех основных языковых общин Швейцарии. В других странах ведущая роль в назначении судей принадлежит исполнительной власти. Например, в Швеции все члены Верховного Суда выбираются правительством. Схожий процесс имеет место в Австралии, Канаде, Бельгии и Норвегии, где номинально кандидатуры судей утверждаются монархом или его представителем, но фактически выбираются правительством. В Японии пятнадцать судей Верховного Суда выбираются правительством. Однако для дополнительной проверки того, что взгляды нового судьи отражают господствующие в обществе ценности, каждый новый судья должен быть утвержден в ходе референдума, который обычно проводится совместно с ближайшими общенациональными выборами. Несмотря на то, что судьи назначаются в Японии пожизненно, раз в десять лет каждый судья должен получить у народа подтверждение своих полномочий в ходе всеобщего референдума. Во многих других странах система смешанная: часть судей утверждается исполнительной властью, а часть - законодательной. Например, в Австрии половина членов суда выбирается федеральным правительством, а половина - парламентом. Во Франции трое из девяти верховных судей назначаются всенародно избранным президентом, трое - председателем Национальной Ассамблеи (нижней палаты парламента), и трое - председателем Сената (верхней палаты). Аналогичные системы используются также в Греции, Дании, Ирландии, Испании, Италии и Португалии. Даже в таких молодых относительно демократиях, как Аргентина, Венгрия, Латвия, Литва, Польша, Словения, Уругвай, Чехия, Эстония и др., назначение судей является прерогативой избранных представителей народа.

Бросается в глаза отсутствие в этом списке двух стран: Великобритании и Израиля. Британская судебная система, как и многие другие британские государственные институты, довольно своеобразна. Британский Верховный Суд является комитетом Палаты Лордов - верхней палаты парламента, не выбираемой народом, а назначаемой монархом и служащей олицетворением английских традиций.

А как обстоит дело в Израиле?

В Израиле судьи фактически назначают себя сами.

Назначения на должность судьи Верховного Суда (Высшего Суда Справедливости - БАГАЦа) в Израиле не утверждаются никаким демократически избранным органом: ни правительством, ни Кнессетом, ни всенародно избранным премьер-министром. Согласно закону, всех израильских судей по уголовным и гражданским делам, включая судей Верховного Суда, назначает так называемый Комитет по судебным назначениям, состоящий из девяти человек. Эти девять человек подбираются так: президент Верховного Суда, еще двое судей Верховного Суда, выбираемых самим судом, двое представителей Коллегии адвокатов, выбираемых Советом Коллегии, министр юстиции, еще один министр по выбору правительства, и двое членов Кнессета.

Таким образом, из девяти членов Комитета лишь четверо - меньшинство! - избираются народом. Подобная смесь избираемых и не избираемых народом членов приводит к тому, что решения Комитета ни коим образом не отражают мнения широких общественных слоев. Это становится особенно понятным, если посмотреть на то, каковы интересы различных групп, представленных в Комитете. Трое судей, выбираемых Верховным Судом, выражают взгляды, господствующие в этом суде. Более того, на практике президент Верховного Суда оказывает колоссальное влияние на выбор двух других судей - членов Комитета. Двое представителей Коллегии адвокатов обычно склонны поддерживать судей, занимающих высшую позицию в юридической иерархии - попытки оказывать противодействие могут неблагоприятно сказаться на дальнейшей юридической карьере этих адвокатов. Посмотрим теперь на остальных четырех членов Комитета - политиков. Министр юстиции, как правило, является юристом (нынешний министр юстиции, Йоси Бейлин, не имеющий никакого юридического образования, является в этом смысле исключением из правил). Поэтому и он склонен примыкать к позициям, занимаемым остальными пятью юристами в Комитете. Идеологические позиции двоих членов Кнессета также различны в большинстве случаев: по традиции один из них принадлежит к правящей коалиции (как и второй министр - член Комитета), а другой - к парламентской оппозиции. Подведем итог: из девяти членов Комитета пятеро юристов, как правило, действуют в Комитете сообща, к ним примыкает один из четверых политиков, а остальные три политика не образуют никакого естественного блока.

Следует также принять во внимание то обстоятельство, что политик, входящий в Комитет, может фактически стать заложником "фракции юристов", если против него, скажем, возбудили уголовное дело, решение которого зависит от юридического истеблишмента. Подобная ситуация, например, имела место с министром юстиции Ханегби, который на заседаниях Комитета всегда поддерживал трех судей. На торжественном приеме, посвященном завершению работы Ханегби на посту министра, президент Верховного Суда Аарон Барак выступил с похвалой в его адрес: "[Ханегби] всегда проводил заседания [Комитета] честно и эффективно. Его позиция соответствовала тем предложениям, которые судьи выносили на обсуждение Комитета." ("Хаарец", 7.6.1999).

На практике трое судей всегда голосуют единым блоком. За все время существования Комитета еще не было ни одного (!) случая, чтобы Комитет принял решение вразрез с мнением судей. Сторонники данной системы судебных назначений - например, Ицхак Ольшан, бывший президент Верховного Суда, и Моше Бен-Зеев, бывший генеральный прокурор - говорят об этом факте с гордостью. "Я надеюсь, что это стало уже неписаным правилом - а если нет, то, я думаю, это стоит в запечатлеть в законе," - писал Бен-Зеев в 1981 году.

Что происходит, когда вопросы приема в замкнутый элитарный клуб решаются самими членами клуба? Со временем этот клуб с неизбежностью будет состоять из людей очень похожих друг на друга.

В то время как в исключительно пестром израильском обществе мы видим великое множество самых разных взглядов и традиций, нынешняя система назначения судей произвела на свет Верховный Суд совершенно однородный по большинству параметров и не отражающий позиций большей части израильского общества. Много уже писалось о том, что в стране, где около 50% населения - сефарды, и не менее 25% граждан религиозны, подавляющее большинство членов Верховного Суда - светские ашкеназы. Но помимо общинной и религиозной однородности Суда есть и другой опасный аспект: растущая однородность в плане идейного и профессионального багажа верховных судей. Так, например, из одиннадцати членов Верховного Суда, назначенных с 1948 по 1953 год, лишь менее половины (пятеро) были до этого судьями в судах низшей инстанции, в то время, как среди тридцати двух человек, назначенных с 1954 года по сей день, профессиональные судьи составляют уже около двух третей (двадцать три). Помимо этого, никто из 15 ныне действующих судей Верховного Суда не имеет никакой ученой степени ни по какой другой науке, кроме юриспруденции. Это обстоятельство является особенно беспокоящим в свете того, насколько юридическое образование в Израиле ограничено узко специальными дисциплинами. Такие важнейшие области знаний, как политическая философия, история и еврейское право остаются для многих израильских юристов закрытой книгой.

Примером того, насколько верховные судьи не осведомлены в вопросах еврейского права и еврейских традиций, служит интерпретация Верховным Судом во главе с Аароном Бараком понятия "еврейские и демократические нравственные ценности". В 1992 году Кнессет принял "Основной Закон: Свобода профессиональной деятельности" и "Основной Закон: Свобода и достоинство человека". Оба основных закона гарантируют защиту фундаментальных прав человека, которые могут быть ограничены другими законодательными актами лишь в той мере, в которой эти акты соответствуют "нравственным ценностям Израиля как еврейского и демократического государства". В основных законах не обсуждается, что конкретно представляют из себя эти "еврейские и демократические" ценности, однако достаточно прочесть текст самих законов, чтобы понять, что в представлении законодателей понятие "еврейские ценности" не совпадает с понятием "демократические ценности". В то же время, согласно интерпретации Аарона Барака, кроме обычных либерально-демократических ценностей ("свобода, равенство и братство"), никаких других еврейских ценностей просто не бывает. "Основные ценности иудаизма," - пишет Барак, - "это основные ценности государства. Я имею в виду любовь к человеку, святость человеческой жизни, социальную справедливость… защиту человеческого достоинства, власть закона над законодателем и т.п. - те ценности, которые иудаизм привнес в мир… Нравственные ценности Государства Израиль - это и есть те универсальные ценности, разделяемые всеми членами демократического сообщества…" ("Мишпат у-мимшаль", 1992-93).

Позиция Аарона Барака была развита им в 1994 году в его скандально знаменитом высказывании о том, что в тех юридических вопросах, где требуется вынести решение на основании нравственных ценностей, "судья должен руководствоваться ценностями, присущими окружающей его прогрессивной общественности". Подтекстом этого высказывания служит то, что, благодаря нынешней системе судебных назначений, однородность израильской судебной касты достигла такой степени, что подавляющее большинство израильских судей уже давно вращается среди одной и той же "прогрессивной общественности" - в узкой культурно-идеологической прослойке, претендующей на право навязывать свои взгляды большинству общества.

Система, при которой члены Верховного Суда имеют решающее влияние на назначение судей, приводит к колоссальному усилению власти президента Верховного Суда.

Хорошей иллюстрацией может служить история с назначением в Верховный Суд государственного прокурора Дорит Бейниш. В первый раз ее кандидатура рассматривалась в 1993 году и была отклонена, поскольку трое судей из Комитета по судебным назначениям сочли ее недостаточно квалифицированной для должности верховного судьи. Результаты голосования были: 4 - за, 5 - против. Против проголосовали трое судей, во главе с президентом Верховного суда Меиром Шамгаром, и двое представителей Коллегии адвокатов. Как писала тогда газета "Хаарец", судьи выступили единым фронтом, несмотря на "упорные слухи" о разногласиях между ними. Два года спустя кандидатура Бейниш была вновь рассмотрена Комитетом, но к этому времени вместо вышедшего на пенсию Шамгара президентом Верховного Суда стал Аарон Барак, многолетний личный друг Бейниш. Несмотря на то, что профессиональная квалификация Бейниш не претерпела за два года особых изменений (она по-прежнему работала государственным прокурором), результаты голосования на этот раз были: 9 - за, 0 - против. Позднее Аарон Барак признался, что именно он "дал толчок" назначению Бейниш ("Коль Ха-Ир", 14.6.1996). Важность назначения Бейниш нельзя недооценивать: по традиции пост президента Верховного Суда занимает судья, состоящий в Верховном Суде дольше других. К 2006 году, когда Аарон Барак должен будет выйти на пенсию по возрасту, именно Бейниш окажется его преемником на посту президента Верховного Суда. Другими словами, всего через два года после того, как кандидатура Бейниш была отвергнута Комитетом из-за ее недостаточной компетентности, Аарон Барак единолично сумел сделать ее своей "наследницей".

Еще одним примером того, как президент Верховного Суда может единолично провести через Комитет нужные ему решения, является история, произошедшая в июне 1997 года с назначением в Верховный Суд Ицхака Энгларда, профессора юриспруденции из Иерусалимского Университета. Энглард, который на протяжении многих лет являлся личным другом Аарона Барака и чья дочь проходила практику под руководством Барака, никогда не работал судьей и не имел никакой юридической практики. Проявив редкую независимость, двое представителей Коллегии адвокатов выступили против кандидатуры Энгларда. Несмотря на это, блок из трех судей под влиянием Аарона Барака поддержал Энгларда, и его кандидатура была утверждена после того, как Барак заключил сделку с двумя политиками, состоявшими в Комитете ("Глобс", 16.6.1997). Министру транспорта Ицхаку Леви из Национально-религиозной партии (МАФДАЛ) Аарон Барак пообещал в будущем назначить в Верховный Суд религиозного судью, а Амнону Рубинштейну, члену Кнессета от крайне левой партии МЕРЕЦ, Барак пообещал назначить в Верховный Суд судью-араба (это обещание он уже выполнил).

Следует отметить, что и помимо назначения судей президент Верховного Суда в Израиле обладает значительно большими полномочиями, чем его коллега в Америке. В США каждое дело, принятое Верховным Судом к рассмотрению, рассматривается всеми девятью верховными судьями. В Израиле Верховный Суд для рассмотрения каждого из дел назначает небольшую группу из трех или пяти верховных судей. В нормальных обстоятельствах судьи подбираются в эту группу случайно, но в деликатных случаях именно президент Верховного Суда имеет полномочия назначать судей, которые будут рассматривать дело. Таким образом, именно решение президента о допуске судьи с теми или иными идеологическими взглядами к разбирательству конкретного судебного случая, может серьезнейшим образом повлиять на исход дела.

Первый израильский Верховный Суд формировался по системе, похожей на ту, что используется в большинстве развитых демократических стран. Согласно Временному Положению о судах, вступившему в силу вслед за образованием государства в 1948 году, кандидатуры судей выдвигались министром юстиции и утверждались вначале правительством, а затем Кнессетом.

Однако эта система долго не продержалась. Пользуясь тем, что государственные учреждения находились только в стадии формирования, а внимание общества было занято не конституционными вопросами, а борьбой за существование государства, юридический истеблишмент расторопно захватил под свой контроль процедуру назначения судей. Первый министр юстиции, Пинхас Розен, выдвинул на должность первого президента Верховного Суда не кого иного как… совладельца своей адвокатской конторы, Моше Смойра. В течение весны и лета 1948 года Розен и Смойра интенсивно совещались, вырабатывая список судей для Верховного Суда. За последующие 5 лет все кроме одного человека из упомянутых в этом списке - и даже те, кто не был утвержден с первой попытки - стали членами Верховного Суда. Смойра понимал, насколько в этой истории замешан конфликт интересов, и просил Розена не придавать особой огласке его участие в назначении верховных судей.

Вместе с Розеном судьи новообразованного Верховного Суда начали борьбу за то, чтобы отстранить органы законодательной и исполнительной власти от процесса формирования судов. В 1951 году Розен выдвинул законопроект, подготовленный им совместно с судьями Верховного Суда, который был призван создать вокруг судов своего рода герметичную оболочку, через которую никто в государстве не сможет пробиться к процедуре назначения судей. В 1953 году после внесения некоторых небольших поправок закон был принят. Право Кнессета утверждать судей было упразднено - назначение судей перешло в руки Комитета, схожего по составу с сегодняшним.

Важность произошедшей перемены проявилась довольно быстро. Второй президент Верховного Суда Ицхак Ольшан описывает в своих мемуарах следующий эпизод. Будучи членом первого Верховного Суда, Ольшан выступал против назначения в тот же Верховный Суд раввина Симхи Ашера, специалиста по еврейскому праву, но не сумел помешать этому, поскольку при прежней системе это было не в его власти. Ашер умер в 1953 году, вскоре после принятия нового закона о назначении судей, и религиозные круги начали лоббирование, пытаясь добиться того, чтобы на место Ашера был назначен кто-то из религиозной общины. "На этот раз," - пишет Ольшан, - "после того, как стало ясно, что мы, судьи Верховного Суда, займем твердую позицию, вопрос был снят с повестки дня."

Тогда же, в начале 50-х годов, было выработан простой и гениальный аргумент в пользу новой системы, рассчитанный на широкую публику: достаточно лишь назвать участие народных избранников в процедуре назначения судей "вмешательством политики в деятельность судов" и общественное мнение будет на вашей стороне. (Как известно, слово "политика" вызывает у большинства граждан исключительно отрицательные ассоциации). "Судьи должен быть независимы и не должны отчитываться за свои решения ни перед кем, кроме своей совести. Так обстоит дело у всех просвещенных народов," - заявил Розен, выступая тогда перед Кнессетом. Сходные лозунги использовались с тех пор Верховным Судом всякий раз, когда он пытался защитить и расширить свой контроль над процессом назначения судей. В 1978 году судья Меир Шамгар (будущий президент Верховного Суда) призвал к увеличению представительства судей в Комитете по судебным назначениям - по его словам, это было необходимо "для поддержания независимости судов". В недавнее время нынешний президент Верховного Суда Аарон Барак развернул профилактическую кампанию с целью убедить общественность, что введение демократического контроля за назначением судей будет чревато катастрофическими последствиями. Выступая в октябре 1996 года перед Комитетом Кнессета по законодательству, Аарон Барак сказал: "Сохрани вас Бог от любых попыток внести политизацию в структуру и состав высшего судебного органа страны. Господи Боже, суд, занимающийся конституционными вопросами, не может быть так устроен. Если назначения в этот суд будут политическими, это станет трагедией для страны…" ("Хаарец", 27.9.1996).

Израиль отчаянно нуждается в конституционной реформе. Израильская демократия больна. Баланс властей в государстве кардинально нарушен: законодательная и исполнительная власти серьезно ослаблены за счет власти судебной и практически никак эту власть не контролируют.

У простых граждан нет никакой возможности влиять на формирование судов даже посредством своих народных избранников в Кнессете, что подрывает народное доверие к израильской судебной системе. Достаточно вспомнить недавнюю полумиллионную демонстрацию протеста в Иерусалиме и 17 мандатов (около 450 тысяч голосов), полученные на выборах партией ШАС, построившей свою избирательную кампанию на теме несправедливого, по их словам, решения суда по делу лидера ШАС, Арье Дери.

Необходимо передать контроль за судебными назначениями в руки исполнительной и законодательной властей, наподобие того, как это устроено в большинстве развитых демократических стран. Конечно, судьи не должны назначаться согласно своей партийной принадлежности (при американской системе этого и не происходит). Тем не менее следует открыто признать легитимность идеологических критериев при утверждении судей. Как мы все чаще видим в последнее время, судьям регулярно приходится выносить решения, основанные на идеологических, а не чисто юридических, соображениях. Поэтому в демократическом государстве общественность имеет несомненное право голоса в отношении того, какие идеологии будут формировать судебные решения в будущем. Для тех же, кто считает, что Кнессет слишком погряз в мелких политических играх для того, чтобы заниматься судебными назначениями, можно привести следующее простое возражение: если Кнессет считается достаточно компетентным, чтобы принимать конституционные законы, которые определят развитие страны на долгие годы, то он достаточно компетентен и для утверждения тех, кто будет в будущем интерпретировать эти законы.

Конечно, реформа системы судебных назначений не должна подорвать независимость судей. Но когда мы говорим о независимости судей, мы имеем в виду невозможность оказывать на судью политическое или любое другое давление коль скоро судья уже назначен. Однако сам процесс назначения судей должен быть подконтролен демократически избранным народным представителям, ибо только так можно реализовать важнейший принцип демократии, гласящий: "Судьи - слуги народа". Ни больше ни меньше.

Перевел и сократил д-р М.Энтов